特許（行政法）

河川の流水を占用したり海面を埋め立てたりする権利は、私人が当然に持つものではなく、行政が特別に与えて初めて生じる。特許はこの「新たな権能の創設」を担う行政行為で、本来私人が有しない権利や地位、法律関係を行政庁が設定して付与し、河川の占用権、公有水面の埋立免許、鉱業権の設定などが代表例となる。もともと禁止された行為を解除するにすぎない許可と違い、特許では相手方が新たな法的権能を取得する点に核心がある。付与された権利は財産権として保護される一方、公益上の必要があれば取消しや変更を認める根拠が法令に置かれることが多い。なお法令の条文で「許可」「免許」の語が使われていても、行政法学上は特許に分類されるものがある。

特許の性質と例

特許とは、私人が本来有しない権利・地位・法律関係を行政庁が設定して付与する行政行為である。一般的な禁止の解除にすぎない許可とは異なり、特許によって相手方は新たな法的権能を取得する。河川の流水の占用権（河川法第23条）、公有水面の埋立免許（公有水面埋立法）、鉱業権の設定（鉱業法）、電気事業の許可（電気事業法）などが行政法学上の特許の典型例とされる。特許によって付与された権利は財産権として保護される一方、公益上の必要がある場合に取消・変更が許される旨の根拠が法令に設けられることが多い。

許可・認可・特許の比較

行政法学上の類型区分として、許可（一般的禁止の解除）・認可（法律行為の効力補充）・特許（新権利の設定）が論じられる。許可は本来誰もが持つ自由を回復させるにすぎず申請者に新たな権利を生まないのに対し、特許は本来私人になかった独占的・排他的な地位を新たに作り出す点で効果が質的に異なる。ただし実定法上の用語は学問的分類と一致しないことが多く、実定法が「許可」と名付けていても実質は特許に相当する場合（河川占用許可等）がある。条文の文言だけでなく、当該行政行為の性質、相手方が取得する権利の内容、拒否した場合に裁量が認められる程度（許可は要件を満たせば原則認められるが特許は公益裁量の幅が広い）などを総合して法的性格を判断する必要がある。

特許の取消と補償

特許によって付与された権利は財産権として保護されるため、行政庁が公益上の必要から特許を取消・変更する場合には損失補償が必要となることがある。無補償での取消が許されるのは、特許付与の要件となった事実が消滅した場合や特許条件に違反した場合など、相手方に帰責すべき事由があるときに限られると解するのが通説である。自治体が特許的行為の取消・変更を検討する際は、補償義務の有無や補償額の算定方法について法務・財政部門と連携した慎重な検討が必要となる。

自治体が行う特許的行為

自治体が行う特許的行為には、河川占用（河川管理者たる都道府県・国）、道路占用（道路管理者）、公有水面の占用、行政財産の目的外使用許可などがある。特許によって排他的な使用権が付与される場合、同一対象物について競合する申請があれば、先願主義・抽選・入札などによる優先順位の決定の仕組みが必要となる。期間満了・条件違反・公益上の必要による取消時の手続き（聴聞・理由提示・補償）を定めた規則・要綱を整備しておくことが、適法な行政運営の基盤となる。