行政罰

条例に罰則を設けるとき、懲役・罰金とするか過料とするかの選択は、行政罰の二類型の理解を前提とする。行政罰は、行政上の義務違反に対する制裁で、過去の違反行為に対して科される点で、将来の履行確保を目的とする執行罰や強制執行とは性格が異なる。行政罰は二つに分かれ、行政刑罰は懲役・罰金など刑法に定める刑を科すもので刑事訴訟手続による。行政上の秩序罰は過料を科すもので、原則として刑罰ではなく非訟事件手続または地方公共団体の長の処分による。条例違反に対しては、地方自治法第14条第3項により2年以下の拘禁刑・100万円以下の罰金等の行政刑罰、または5万円以下の過料を科すことができる。

行政刑罰と秩序罰

行政罰は、過去の行政上の義務違反に対する制裁として、行政刑罰と秩序罰の二つに分かれる。行政刑罰は懲役・罰金など刑法に刑名のある刑罰を科すもので、刑法総則が適用され、故意・過失の認定や刑事訴訟法上の手続（起訴・公判）を経て裁判所が言い渡す。前科にもなる。これに対し秩序罰は、届出義務違反など比較的軽微な義務違反に科される過料で、刑罰ではないため刑法総則の適用がなく前科ともならない。秩序罰の手続は根拠規範で分かれ、国の法令違反は非訟事件手続法により裁判所が決定で科し、条例・規則違反は地方自治法第149条第3号に基づき長が行政処分として科す。同じ「義務違反への制裁」でも、刑罰か否かによって適用法理と手続が大きく異なる。

条例の罰則

地方自治法第14条第3項は、条例で行政刑罰（2年以下の拘禁刑、100万円以下の罰金、拘留、科料、没収）または5万円以下の過料を定めることを認める。規則違反については同法第15条第2項により5万円以下の過料に限って定めうる。すなわち、議会が定める条例には刑罰まで置けるが、長が定める規則には行政刑罰を置けないという差がある。罰則の設定は罪刑法定主義の要請から条例・規則の明文を要し、構成要件は明確でなければならない。条例で刑罰を定めることが憲法第31条・第73条第6号の法律主義に反しないかが論じられたが、判例は、地方自治法による相当程度具体的な委任があるとして合憲とした。罰則を設ける際は、規制目的と均衡のとれた法定刑を設定しなければならない。